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从案件数量的角度看,情况会复杂一些。

在本文研究的裁判文书的样本中,有22份裁判文书中明确提及了原告申请政府信息公开的数量,这些被法院认定为明显超出合理范围的申请数量从12到306不等,经过spss描述统计后,得到表1,再将各数字出现的频率[[13]]进行统计并得到图1,如下所示: 表1 法院认定明显超出合理范围申请数量描述统计 图1 法院认定明显超出合理范围申请数量频率统计直方图 以上描述统计传递了诸多有价值的信息。而由中央机关制定标准是由于在不同领域中政府信息公开的数量也呈现出明显的不同,在涉及土地、住宅、劳动人事等领域中,政府信息公开申请的数量明显高于其他领域。

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本文将从上述三个问题展开讨论。[[11]]参见于文豪、吕富生:《何为滥用政府信息公开申请权———以既有裁判文书为对象的分析》,载《行政法学研究》2018年第5期。平湖市永发保安设备厂诉平湖市市场监督管理局案[[15]]中,申请人围绕行政机关作出的行政处罚反复申请信息公开,以信息公开的形式进行信访,法院认定行政机关适用《条例》第35条不予处理的行为合法。[[23]]参见杨金志、叶锋:《信息公开迎大考,公民屡碰玻璃门》,载《新华每日电讯》2008年12月22日,第7版。在苏力弓诉辽宁省公安厅机场公安局案[[24]]中法院也表达了类似的观点。

暗室审查制度确立于美国的环保局诉明克案(Environ-mentalProtectionAgencyEtalv.MinkEtal),该案确立了法院对争讼信息有进行实体审查的权力,这看似是对法院权力的扩张,但其实该案更重要的作用在于明确了法院启动该程序的条件,只有当穷尽其他途径无法解决纠纷且有证据表明行政机关具有恶意时,法院才能对争讼信息进行实体审查。[[31]]上述规定是法院依职权调取证据的基本依据,体现了在我国行政诉讼制度中在当事人主义模式之下辅以职权探知主义的制度设计。在此之前,宪法学界已围绕广义宪法程序和宪法解释程序展开多年讨论,进行了理论和知识储备。

过去几年间,德克萨斯、阿拉巴马、密西西比等一些南方州重新推出禁止堕胎立法,明确表示就是要再次挑战罗伊案。有观点或许会认为宪法解释过度政治化只是一种美国病。比如,一些成文宪法国家看似没有围绕宪法渊源出现争论,可能是因为矛盾——如何引入宪法典以外的内容——转移到了宪法解释的通道上。如何在无为和能动间取得平衡,是顶层设计者应该考虑的问题。

尤其是,为什么争论有时又会从宪法解释来到宪法渊源?一个典型例子是所谓的超级立法(super-statues)。[20]倘若宪法的封闭性可以被轻易打破,则会反向传导使宪法的至上性被破坏。

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但对于我国这样正从无到有建立宪法解释机构和机制的国家,从开始就注意限制解释机构的权力方为正道。发生在前端的争议虽然较少,但这种稀缺恰恰为我们从功能替代的角度看待宪法渊源和宪法解释提供了机会。对已经建立起合宪性审查制度的国家,宪法解释的正式机制就存在于其中。有关宪法渊源讨论的尴尬与热闹也正在于此。

但另一方面,封闭宪法渊源并不等于封闭宪法典。[8]但不论宪法渊源还是不成文宪法,在美国学界都不是热门甚至常见概念。宪法渊源体现的是一种开放前端的思路。宪法解释的确可以较好地回避上述缺陷。

[19]通过宪法经典重塑美国宪法渊源的不同之处是,一般针对宪法渊源做文章的方式只是把原本不具备宪法效力的内容拉进来,而宪法经典则还要在已被纳入宪法渊源的内容中分三六九等。[3]本文尝试采取一种更简单粗暴的方法——这种方法或可被称为功能替代或功能主义的视角。

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哪些内容可以被引入宪法,法律、判决、解释、经典文献还是惯例?宪法典外内容借由宪法渊源进入宪法须遵循什么样的程序?什么主体有权确认?宪法渊源对这些问题并无答案。但除此之外,另一个可以作为实验平台或素材库的是全国人大对香港基本法的解释机制。

若想从前端引入宪法典之外的内容,目前各方认可的只有修宪一种方式。这里所说的没有答案并不是指没有人考虑过这些问题,而是现实中不存在像修宪程序一样的官方答案。[7]但总体而言,这种瘦身仍旧是在包含与被包含的关系下完成,只不过对于宪法渊源范畴下具体包含哪些内容存在分歧。限制宪法解释机构在重大敏感问题上出手是一个复杂的系统工程。最后,功能替代视角还可以从案件数量、区分权力式内容与权利式内容和解释程序等方面为我国推进合宪性审查建设提供一些参考。以美国目前的调卷制度为例,只要9名大法官中的4名同意——四票规则(Rule of Four),最高法院就可以听审案件。

作为参照,法国宪法委员会每年审理的案件数量波动较大,但自2010年以来,除去2020年可能是受疫情影响只有81件外,一年最少也有109件(2019年),多的话则会有523件(2018年)[18]做减法则意味着,他们主张即便是在宪法典中,也只有少数条款称得上是经典。

然而,如果就此得出美国学界不关心宪法渊源的结论却也过于简单。[7]但总体而言,这种瘦身仍旧是在包含与被包含的关系下完成,只不过对于宪法渊源范畴下具体包含哪些内容存在分歧。

在此之前,宪法学界已围绕广义宪法程序和宪法解释程序展开多年讨论,进行了理论和知识储备。国内近年有关宪法渊源的讨论中日益强调实践性,功能替代的视角可视作在此方向上的一种推进与尝试。

但上述推论也存在因噎废食的倾向。对成文宪法国家来说,狭义上的宪法(constitutional law)——宪法典——无疑属于宪法渊源且具有宪法效力。[21]这并不意味着解释是一个完全封闭的体系,但由于法律的约束和规范性,解释可以较好地控制法律体系之外的内容进入法律体系。包括中国宪法在内的各国宪法均对宪法修改设置了很高的门槛。

一言以蔽之,引入权利式宪法外内容提供了更多夹带私货的诱惑与可能。对中国读者来说,更有意义的问题是:对美国这样一个宪法解释已经很活跃和开放的国家来说,为什么还要创造出超级立法的概念?更进一步,当宪法解释已经在后端开辟通道,为何还要借助超级立法和宪法渊源从前端再引入宪法典外的内容?回答这些问题,仍要借助宪法渊源和宪法解释的功能替代关系。

在我国主流宪法教科书中,多把宪法解释与宪法惯例、宪法性法律、国际条约等并列为宪法渊源之一。与宪法渊源的混沌相比,建设和完善宪法解释的主体责任和路线图至少是清晰的。

多年来,学界围绕它的内涵、外延、类型、立场和进路等已积累了比较丰富的研究成果。我们需要穿透概念层面的名进入功能层面的实,才会发现那些没有被导入宪法渊源的争论最终去向哪里。

因此,宪法解释这一通道虽然看似高度开放,但实际上变为主要向保守派开放,保守派通过垄断宪法解释的通道把大量他们认同的内容注入宪法。(3)其所确立的规范或制度原则对法律有广泛的影响。宪法渊源体现的是一种开放前端的思路。在三个选项中,绝大多数成文宪法国家修宪的成本明显更高,是国之大事。

如刘晗教授所言,宪法渊源并不是一个美国宪法学界常见的概念,美国对宪法渊源的讨论是以不成文宪法的外衣出现。[35]过去几年,全国人大常委会法工委在备案审查的过程中,也开始进行合宪性审查和宪法解释的有益探索。

它并不必然否定传统包含与被包含的理解,但它更多着眼于现实的功能。备案审查无疑是目前探索宪法解释最适当也相对最成熟的平台。

以美国为例,进入20世纪之后,新政和民权运动虽然都从根本上改变了美国的宪制(constitution),但都不是通过宪法修正案完成的。功能替代的视角同样可以帮助我们理解以菲利普•鲍比特(Philip Bobbitt)、杰克•巴尔金(Jack Balkin)和桑福德•列文森(Sanford Levinson)等学者重新定义美国宪法经典(constitutional canon)的尝试。

关于作者: aw

[5]蔡宏伟:《作为限制公权力滥用的比例原则》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第128页。

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